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发布作者： 发布时间：2018-10-30 14:11:22 阅读：12山东健华律师事务所 梁清华 律师
自认为自己执业以来未曾进行明确专业定位，因此很多类型的案子都会亲力亲为。目的一是为了积累经验，二是在不断做各类案件的过程中找准自己的定位。就拿工伤赔偿案件，本人基本每年都会完整的做一个工伤保险案件。所谓完整就是代劳动者进行工伤认定、劳动能力等级鉴定以及最后的索赔。
本人最近接到了一个咨询，现在将该咨询整理成案例记录下来，一来是把自己对该案件接下来的思路拿出来和大家探讨一下，另一方面也希望能够得到同仁的指点。
咨询者叫做张海峰，系威海基安钢构公司员工，从事钢结构基础安装工作，2016年5月入职，同年9月在工作中受伤，2016年12月底与单位解除劳动关系。在入职的时候没有与单位签订书面劳动合同，平时工资也是现金发放。在工作期间，威海基安钢构公司为其缴纳工伤保险，但是却是以威海三联建筑工程公司名义缴纳，对此，张海峰并不知情。工伤发生后，威海基安钢构公司为其申报工伤认定，但却要求认定威海三联建筑公司承担工伤保险责任。在张海峰不知情的情况下，某工伤科对其进行调查，张海峰不知道与三联建筑存在关系，就客观认为自己是基安钢构的员工，发生工伤后理应由基安钢构承担责任。在此情况下，某工伤科出具了《中止认定通知》，其理由为，张海峰与威海基安钢构集团、威海三联建筑工程公司间劳动关系存在异议，故中止认定程序。在得知工伤认定程序被中止之后，张海峰随即与用人单位解除了劳动关系。
那么接下来的工作该如何进行呢？劳动者陷入了举步维艰的境地。一方面因为劳动者自己否认与三联的关系，得罪了基安钢构，致使他再催促基安，基安也不予理会了。而要是去找三联就面临着需要举证自己与三联之间存在劳动关系，而这相对比较困难。再者，即使转而劳动者自行申报工伤，也同样面临着举证责任难的问题，一方面需要证实自己与基安之间有劳动关系（既没书面劳动合同，也没工资发放凭证），还需要提供两个证人证言，证实自己当时受工伤情形。而这显然很难。无奈，当事人找到本人进行咨询，希望能够得到解决方法。
本人了解到张海峰的情况后，先是核实了一下他的社保缴纳情况，确实如他所述，实际缴纳单位为三联建筑工程公司。那么接下来如何办呢？我认为，首先要考虑的途径还是去完成工伤认定程序，毕竟张海峰是在工作过程中受到的伤害。但是在了解了种种情况之后，我发现继续完成工伤认定程序似乎已经不可能了。劳动者自行申请工伤认定，本身可利用的信息就少，且现在劳动者也早已离职了，再去收集证据更是难上加难。如此这般，该如何维权呢？在查阅了系列案件之后，本人认为可以试着从工伤认定和人身损害赔偿角度进行入手。也就是说，在工伤认定程序进行不下去的时候，我们可以换个角度，即按照人身损害进行索赔。当然，横在面前的首先是《最高院关于审理人身损害案件司法解释》规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”虽然法律有此规定，但是我认为这并没有阻断劳动者在受到工伤伤害之后通过其他途径来寻求救济的途径。基于此，本人提出大胆思路，即在工伤认定中止情况下，直接向法院以人身损害提起诉讼。
那么下面呢，就来讨论该思路是否具有可行性。当地劳动和社会保障局以劳动关系存在异议为由作出的中止认定通知书，系对该损害事实及争议所作出的程序性处理。这种程序性处理不应剥夺当事人对于自身所受损害得到相应赔偿的实体性权利。因此，如果张海峰以人身损害赔偿纠纷为由提起诉讼，则法院应当受理。解决了案件受理问题，那么关键问题就是诉讼请求该如何计算的问题。首先必须明确的是，工伤鉴定程序、标准和普通人身损害鉴定标准是不一样的。既然是通过法院途径解决，那么张海峰主张的诉求理应按照人身损害鉴定标准计算。那么这就存在一个问题，即律师需要明确告知其同样的伤，通过工伤鉴定标准也许够上伤残等级，但按照普通人身损害鉴定标准或许不够。如此，就交由当事人自行决定了。
