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评析房产开发商在合作开发过程中遇到的法律问题

标签:房地产开发

发布作者:梁清华            发布时间:2019-04-15 15:52:19       阅读:0

  房地产开发经营具有投资数额大、周期长、资金回笼慢的特点,而房地产持续运营需要不断地滚动投入,因此,合作开发房地产的模式成为许多房产开发企业的首选。这一方式虽然解决了房产开发的资金问题,但却增加了信用、法律方面的风险。

  房地产合作开发模式

  法人型合作开发

  ⑴项目公司:由双方出资或提供土地依法成立项目公司,以项目公司的名义进行开发。

  优点:责任明确、组织机构稳定,人事安排以及操作比较规范,而且此种情况下,房产合作开发的合作人成为项目公司的股东,合作人不必担心可能因合伙的连带责任承担民事责任,而是以项目公司注册资本为限承担有限责任。

  缺点:因组建项目公司需要一定的时间,费用较高且易错过商机;以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续,费时费钱;因项目公司利润只能在缴纳所得税后才能上交联合开发各方,需要支付较高的财务成本。

  (2)受让股权:投资方通过受让项目公司的部分股权,已达到合作开发房地产的目的。

  优点:无须办理土地使用权、开发商名称和变更登记手续,可较快取得项目的开发建设权并进行公司的实质经营;无需缴纳办理土地过户契税和手续费、营业税、城市维护建设税等,降低投资开发成本。

  缺点:如果公司曾经有债务、曾经违约或者侵权、经营中或有债务等,也可能使股权受让方承担比直接项目转让更多的法律风险。

  非法人型合作开发

  (1)联合管理机构:双方各自委派工作人员组成联合管理机构,实践中称为“联建办公室”、“联合项目部”等。(类似于《民法通则》中的联营。

  (2)松散型合作:双方按照合同的约定各自独立履行义务,分享收益。

  鉴于双方中仅有一方具有房地产开发经营资质,整个项目是由具有资质一方主要操作,另一方进行配合而配合方往往是出资方。这样,对于出资方风险是很大的。因为既无土地使用权,又无实际经营控制权,其合作利益难以得到保障,而对另一方而言,如果出资方中途撤资的话,将导致“烂尾楼”工程的出现。

  合作开发房地产可能存在的风险以及防范措施

  合同无效

  导致合同无效的几种情形:

  合同双方均不具备房地产开发经营资质。

  未经批准以划拨土地使用权作为投资订立合作开发合同。

  审批、许可与登记影响合作合同效力。

  防范措施

  ①《房地产开发企业资质管理规定》,房地产开发企业应当按照规定申请核定企业资质等级,未取得房地产开发资质等级证书的企业,不得从事房地产开发经营业务。因此,律师提醒,在开发商在与他人合作开发房地产时,一定认真审核其是否具备房地产开发资质等级。

  ②《城市房地产管理法》第39条规定,以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时, 应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。因此,律师提醒,如果合作开发的房地产土地系划拨方式得来,则要在合作开发初期严格办理相关审批手续。

  ③《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条规定,“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房,签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式,除办理合建审批手续外,还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认定合建合同无效,但双方已实际履行了合同,或房屋已基本建成,又无其他违法行为的,可认定合建合同有效,并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”因此,律师建议,双方在签订合建合同后,应该积极办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续,不要因相关手续的不齐全导致合建合同的无效。

  资金提供方资金不到位或未足额出资的法律风险

  (1)资金提供方资金不到位或未足额出资的法律定性

  出资不到位纠纷在合作开发房地产中较为常见,出资不到位的行为性质为违约,违约方应当按照约定承担违约责任,直至合同解除。

  (2)防范措施

  既然从法律角度将“资金不到位或未足额出资”定性为一种违约行为,那么律师建议应在合建合同中将违约责任明确具体化。重点约定出资不到位,如何分配利润。主要按照下述方式进行约定:在合作人出资不到位的情况下,其他依约出资的合作人可以及时处理该问题,要求未出资的出资人出资到位,并且依约承担违约责任,若未出资人仍未出资,其他出资人可以依法解除合同。

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